Definicja powierzchni zabudowy – podstawa odmowy ustalenia WZ dla farmy PV
Jako, że od przeszło 3 lat zajmuję się doradztwem w zakresie pozyskiwania decyzji wymaganych do budowy naziemnych instalacji fotowoltaicznych, w tym czasie udało mi się zebrać nie małe doświadczenie, jak również spotkać się z przeróżnymi interpretacjami przepisów prawa dotyczących uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej: DUŚ), czy też decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (dalej: WZ). Początkowo z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z dnia 12 listopada 2010 r., Nr 213, poz. 1397 z późn. zm.) (dalej: rozporządzenie OOŚ) miałem do czynienia tylko i wyłącznie podczas uzyskiwania DUŚ, jednak z czasem za sprawą wyroków Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, musiałem i muszę zmierzyć się z nim również przy ustalaniu WZ – pisze Patryk Rakowski.
W tekście poruszę dwie sprawy. Pierwsza to odmienne traktowanie pojęcia „powierzchnia zabudowy” przy uzyskiwaniu DUŚ, a druga to kwalifikowanie farm fotowoltaicznej do zabudowy przemysłowej.
Nieszczęsne, i jak się wydaje niezamierzone działanie ustawodawcy, polegające na wpisaniu systemów fotowoltaicznych do rozporządzenia OOŚ wraz z zabudową przemysłową spowodowało, że odmiennie traktuje się farmy fotowoltaiczne niż elektrownie wiatrowe, w kontekście ustalania funkcji zagospodarowania terenu. W utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych (Wyrok NSA z dnia 21 IV 2010 r., sygn. II OSK 310/10; Wyrok NSA z dnia 3 marca 2011 r., sygn. II OSK 2251/10; Wyrok NSA z dnia 17 maja 2012 r. sygn. akt II OSK 373/11; Wyrok NSA z dnia 11 IV 2013 r., sygn. II OSK 567/12; Wyrok NSA z dnia 04 II 2014 r., sygn. II OSK 2129/12; nadto WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 12 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 5/13; WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt II SA/Po 1003/08; WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 14 października 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 533/09, WSA w Łodzi w wyroku z dnia 30 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Łd 650/10; WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 10 grudnia 2013 sygn. akt II SA/Bk 636/13), farmy wiatrowe traktowane są jako urządzenia infrastruktury technicznej, co niestety różnie wygląda przy uzyskiwaniu WZ dla budowy naziemnych instalacji fotowoltaicznych.
W tekście Farma fotowoltaiczna – zabudowa przemysłowa czy infrastruktura techniczna? wskazałem, dlaczego urządzenia służące do wytwarzania energii z energii wiatru i energii słonecznej należy uznać za tożsame). Ze względu na obecne brzmienia § 3 ust. 1 pkt. 52 rozporządzenia OOŚ (zabudowa przemysłowa, w tym zabudowa systemami fotowoltaicznymi…), zdarza się, że farmy fotowoltaiczne traktowane są jako zabudowa przemysłowa, a nie jako urządzenia infrastruktury technicznej. Rodzi to poważne problemy, ze względu na konieczność spełnienia wszystkich warunków, jakie należy spełniać przy wydawaniu decyzji o WZ, wymienionych w art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Należy zaznaczyć, że urządzenia infrastruktury technicznej na mocy art. 61 ust. 3 ww. ustawy nie muszą spełniać warunku tzw. dobrego sąsiedztwa oraz nie muszą posiadać dostępu do drogi publicznej.
W przypadku traktowania farm PV jako zabudowy przemysłowej bardzo kłopotliwe i w większości przypadków niemożliwy do spełnienia jest warunek dobrego sąsiedztwa (co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej musi być zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy…).
Farmy fotowoltaiczne lokalizowane są głównie na terenach rolnych, gdzie znalezienie terenu dostępnego z tej samej drogi publicznej, pełniącego funkcję zabudowy przemysłowej, jest praktycznie niemożliwe. Osobiście z dwóch powodów nie zgadzam się z linią orzeczeń Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, która każe traktować farmy PV jako zabudowę przemysłową.
Po pierwsze ustawa jest aktem nadrzędnym w stosunku do aktu wykonawczego, jakim jest rozporządzenie, w związku z czym wykładnia systemowa przeprowadzona na podstawie przepisów ustaw ma pierwszeństwo przed przepisami zawartymi w rozporządzeniu.
Na podstawie art. 2 ust. 13 lit. a i ust. 22 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. 2015 poz. 478.), art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. nr 102 z 2010 r., poz. 651 ze zm.) oraz art. 3 ust. 7 i 9 ustawy z dnia 7 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. nr 89 z 2006 r., poz. 625 ze zm.), w sposób jednoznaczny można dowieść, stosując wykładnie systemową, że budowa instalacji fotowoltaicznej należy do urządzeń infrastruktury technicznej. Dlatego też wywodzenie dla nich funkcji zabudowy tylko i wyłącznie na podstawie aktu niższego rangą należy uznać za działanie niezgodne z polskim ustawodawstwem.
Drugą i bardzo istotną sprawą jest zamierzenie ustawodawcy, jakim kierował się przy zmianie rozporządzenia OOŚ. Taki pogląd niejednokrotnie wyrażał NSA w przeróżnych sprawach, nakazując interpretować dany przepis poprzez pryzmat zamiarów ustawodawcy oraz kierować się logiką, a nie prostolinijną interpretacją istniejącego przepisu prawa.
W żadnym z wyroków WSA dotyczących WZ dla farm PV nie uwzględniono faktycznych zamiarów ustawodawcy (jak również skarżący nie podnieśli takiego argumentu), dlaczego systemy fotowoltaiczne zostały zaliczone do § 3 ust. 1 pkt. 52 tj. zabudowy przemysłowej.
Należy zauważyć, że w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.02.2013 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, ustawodawca jednoznacznie stwierdza, że „w § 3 ust. 1 pkt 52 rozporządzenia uszczegółowiono przepis wymieniając zabudowę systemami fotowoltaicznymi ze względu na zbliżony potencjalny wpływ na środowisko do przedsięwzięć wymienionych w przepisie obecnie obowiązującego rozporządzenia”.
Powyższe uzasadnienie do zmiany rozporządzenia nie pozostawia wątpliwości, że celem ustawodawcy było tylko i wyłącznie odpowiednie sklasyfikowanie systemów fotowoltaicznych pod kątem potencjalnego wpływu realizacji przedsięwzięcia na środowisko, a nie wskazanie funkcji zabudowy terenu. Niestety żaden z sadów administracyjnych nie zwrócił na to uwagi, co świadczy o braku dogłębnej analizy obowiązujących przepisów prawa oraz pójście na skróty przy ocenie zasadności wnoszonych skarg.
Kolejną sprawą, jaką chciałem poruszyć w niniejszym tekście, jest odmienna interpretacja pojęcia „powierzchnia zabudowy”, znajdującego się w § 3 ust. 1 pkt 52 rozporządzenia OOŚ, mianowicie: przez powierzchnię zabudowy rozumie się powierzchnię terenu zajętą przez obiekty budowlane oraz pozostałą powierzchnię przeznaczoną do przekształcenia w wyniku realizacji przedsięwzięcia.
W tym przypadku ma to znaczenie przy uzyskiwaniu DUŚ, a dokładnie przy ustalaniu, czy dane przedsięwzięcia kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i czy wymagane będzie uzyskanie owej decyzji. Do niedawna wszystkie Regionalne Dyrekcje Ochrony Środowiska (dalej: RDOŚ), z jakimi miałem do czynienia, przez powierzchnię zabudowy rozumiały cały teren przeznaczony pod zabudowę, mówiąc prosto teren ten wyznaczany był „po ogrodzeniu” farmy PV.
Ku mojemu zdziwieniu, bo mam już na koncie kilkanaście uzyskanych DUŚ, jedna z RDOŚ jako powierzchnię zabudowy przyjęła tylko i wyłącznie teren leżący pod panelami PV (policzyła rzut pionowy paneli na systemie montażowym) oraz pod stacją transformatorową. W ten oto sposób, przy całkowitej powierzchni terenu wynoszącej 2,5 ha, powierzchnia rzutu paneli PV dla farmy o mocy 1 MWp wraz z pow. pod transformatorem wyniosła 0,7031 ha. RDOŚ przyjmując za powierzchnię zabudowy tą drugą wartość stwierdził, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 52 lit. b rozporządzenia OOŚ i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ze względu na powierzchnię zabudowy mniejszą niż 1 ha (lokalizacja poza obszarami objętymi formami ochrony przyrody). Dokonując takiej interpretacji odstąpił od wydania opinii ze względu na brak podstawy prawnej.
Nie za bardzo rozumiem tok rozumowania RDOŚ, ponieważ w definicji „powierzchnia zabudowy” zawartej w rozporządzeniu OOŚ jest mowa nie tylko i wyłącznie o powierzchni terenu zajętej przez obiekty budowlane, ale również o pozostałej powierzchni przeznaczonej do przekształcenia. Przecież projektując farmę PV, uwzględniamy również ogrodzenie, bramę wjazdową na teren inwestycji, uwzględniamy odległości od granicy sąsiednich działek określone w decyzji o WZ itd., więc ciężko jest mówić, aby teren ten nie uległ przekształceniu i nie zmienił swojej dotychczasowej funkcji.
Z jednej strony nie ma co narzekać, bo skrócił się czas całego procesu deweloperskiego, jednak patrząc na inwestycję całościowo, może to w przyszłości rodzić problemy natury prawno-technicznej.
Moim zdaniem, przy budowie farmy PV przekształceniu podlega cały teren inwestycji ograniczony granicami działki ewidencyjnej i/lub ogrodzeniem stanowiącym integralną cześć przedsięwzięcia. Już na etapie występowania o ustalenie WZ, powierzchnia zabudowy, jaką przyjął RDOŚ, jest odmienna od pow. Zabudowy, dla jakiej wystąpiliśmy o WZ. We wniosku o ustalenie WZ powierzchnia terenu objęta wnioskiem wyniosła 2,5 ha, co powinno wskazywać, że powinniśmy dołączyć DUŚ.
Występując o wydanie decyzji o WZ, również pojawia się definicja powierzchni zabudowy tożsama z definicją z rozporządzenia OOŚ, która jednak precyzuje, że określa się wielkość powierzchni zabudowy w stosunku do pow. terenu, w tym udział powierzchni „biologicznie czynnej”. Czy w tym przypadku również występujemy o ustalenie WZ tylko dla terenu znajdującego się pod panelami i transformatorem? Moim zdaniem jest to technicznie i prawnie niewykonalne.
Musimy pamiętać, że organ wydający WZ musi brać pod uwagę przepisy odrębne m. in. ustawę z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Tak więc występując o wydanie WZ dla terenu o pow. 2,5 ha, organ w przypadku braku DUŚ powinien odmówić wszczęcia postępowania ze względu na brak wymaganego załącznika, jakim jest DUŚ (nie podlega to pod procedurę uzupełnienia wniosku).
W przedmiotowej sprawie uzyskaliśmy również WZ, a Urząd Miasta za wystarczające uznał wyżej opisane pismo RDOŚ i wydał decyzję o WZ dla terenu o pow. 2,5 ha, mimo że w piśmie z RDOŚ mowa była tylko i wyłącznie o pow. 0,7031 ha. Nawet jak udało się nam przebrnąć przez WZ, a dalej uzyskamy warunki przyłączenia do sieci oraz uzyskamy decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenie na budowę bez DUŚ, w jaki sposób dokonana zostanie zmiana w ewidencji gruntów i budynków do celów ewidencyjnych i podatkowych? Żaden geodeta nie zewidencjonuje ogrodzonej instalacji PV składającej się z wzajemnie połączonych elementów w ten sposób, że teren pomiędzy rzędami paneli pozostawi jako teren rolny, szczególnie po ostatniej nowelizacji ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne.
Zastanawiam się również jak na taki projekt bez DUŚ zareaguje np. Urząd Marszałkowski w przypadku złożenia wniosku o przyznanie dotacji na budowę instalacji PV, gdzie jak wiadomo bardzo duży nacisk kładzie się na procedurę oceny wpływu realizacji przedsięwzięcia na środowisko, czy też jak zostanie on oceniony przy weryfikacji dokumentacji projektowej podczas udziału w aukcji w nowym systemie wsparcia OZE.
Oczywiście powyższe rozważania mogą okazać się bezzasadne, jednak patrząc całościowo na proces deweloperski, udział w aukcji, budowę i oddanie do użytku instalacji PV, istnieją pewne obawy, że któryś z organów na kolejnych etapach może zwrócić uwagę na kwestie podniesione w tej części tekstu. Mam jednak nadzieję, że skoro RDOŚ jest organem, który w pełni odpowiada za proces oceny oddziaływania na środowisko, ich interpretacja zawarta w piśmie będzie na każdym kolejnym etapie w pełni akceptowana i nie zostanie podważona przez żaden organ.
Patryk Rakowski
